En la mayoría de los casos cuando emprendemos un proyecto necesitamos previamente darle forma jurídica para poder operar legalmente tanto de manera interna como externa, para ello realizamos un gran esfuerzo e inversión con la esperanzada de que todo vaya bien en el futuro. Por desgracias, tras la epidemia generada por la COVID-19 muchas son las empresas amparadas por proyectos interesantes y emocionantes pero que debido a su reciente creación y a la crisis económica se han visto y se están viendo en situaciones alarmantes debido a la poca viabilidad generada por la falta de ingresos económicos y por tanto, de liquidez.
Así pues, resulta común el contexto y cada vez más (desafortunadamente) donde nos encontramos ante empresas jóvenes con proyectos innovadores y emprendedores que debido a la crisis económica generada por la pandemia se están viendo en una situación de extinción de sociedad con la incongruencia de que no sólo no obtienen ingresos económicos, sino que para poder iniciar ese proyecto se endeudaron desde un principio solicitando financiación económica llegando hasta el extremo de mantener deudas en la actualidad con otros acreedores (no sólo el financiero) y, en el peor de los casos, salarios impagados, deudas con la Seguridad Social y con la Agencia Tributaria.
A continuación en el presente post se van a dar a algunas orientaciones jurídicas a aquellas empresas que en la actualidad compartan (lamentablemente) el anterior escenario.
Lo primero que hemos de tener en consideración es que la falta de activo para pegar a uno o varios acreedores presupone la insolvencia (actual o inminente) de la sociedad. El procedimiento de extinción societaria (disolución, liquidación y cancelación registral) no es aplicable cuando la sociedad es insolvente, salvo que se hubieran consignado los créditos pendientes o se hubiera procedido a su aseguramiento. Puesto que en estos casos tal vez la sociedad no se encuentre en situación de insolvencia o, tal vez se encuentre ante una situación de insolvencia inminente por otras deudas pendientes.
Ante la situación donde la empresa tenga una insolvencia (actual o inminente), el órgano de administración o de liquidación de la misma deberá solicitar el concurso de acreedores (arts. 2, 3.1 y 5 TRLC), sin perjuicio de la facultad de comunicar la apertura de negociaciones con los acreedores para logra adhesiones a una propuesta anticipada de convenio o alcanzar un acuerdo de refinanciación, siempre que no sea singular y bilateral, lo que significa que sería inviable en principio si la sociedad tuviera un único acreedor (arts. 583, 584 y 595; art. 604 TRLC), ya que los acuerdos de refinanciación bilaterales o singulares quedan fuera del “beneficio” de la comunicación preconcursal.
Por ende, siendo indiferente si hay uno o varios acreedores la empresa debe solicitar el concurso, pues no cabe la extinción societaria si no se han abonado todos los créditos pendientes con los acreedores.
A continuación muy resumidamente vamos a ver las soluciones jurídicas que nos ofrece el Texto Refundido de la Ley Concursal y los pasos a seguir en cada uno de los diferentes escenarios que nos podemos encontrar:
1) Los liquidadores de las sociedades en liquidación, sin activo suficiente para pagar a sus acreedores, deben solicitar en todo caso el concurso de acreedores para cumplir con el deber legal de los artículos 2, 3 y 5 TRLC. También en lo casos en los que exista un único acreedor, pues no podrá el juez no admitir a trámite la solicitud de concurso donde se identifique a un único acreedor. Al respecto, la AAP Barcelona, Secc. 15 ª, núm. 19/2015, de 16 de febrero señala que: “La conclusión del concurso de acreedores por insuficiencia de masa se configura como un medio para la extinción de las personas jurídicas alternativo a la forma ordinaria de extinción mediante disolución y liquidación societarias, incluso cuando solo existiera un acreedor (…) la conclusión del concurso se presenta de alguna manera como un complemento a la liquidación, dado que si la sociedad no puede finalizar la liquidación por no disponer de activos con los que saldar sus deudas, los liquidadores vendrán obligados a instar el concurso se acreedores”.
Igualmente cabe destacar que la pluralidad de acreedores no se exige entre los presupuestos del concurso ya que el art. 2.1 TRLC ha eliminado el requisito de deudor “común”, al menos a los efectos de la declaración de concurso. Además el art. 465.2º TRLC es claro ya al respecto, ya que señala que procede acordar la conclusión del concurso cuando resulte un único acreedor tras la lista de acreedores. Por tanto, antes de la elaboración de la lista de acreedores damos por hecho que el concurso de debería declarar, admitir a trámite.
2) Casos de CONCURSO EXPRÉS: Auto de declaración y conclusión simultánea del concurso cuando sea evidente que la masa activa es insuficiente para cubrir los gastos del procedimiento, incluso cuando nos encontramos ante un activo irrealizable. No se nombra Administrador Concursal y también se puede solicitar cuando existe un único acreedor. Entre sus efectos más relevantes se encuentra el de la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad deudora y la cancelación de los asientos registrales (art. 485 TFLC). Declara la extinción de la sociedad de capital y la cancelación de los asientos registrales se procederá: bien, a la liquidación societaria de los bienes y derechos existentes en el patrimonio de la sociedad extinta, o bien, a la liquidación societaria o concursal de sociedades extintas en las que aparezca activo sobrevenido.
Por último, vamos a ver los pasos a seguir ante los siguientes escenarios:
A) Solicitud, declaración y conclusión del concurso por insuficiencia de masa de una sociedad de capital activa: nos encontramos ante una sociedad en situación de insolvencia actual o inminente; donde existe una falta de activo suficiente para cubrir gastos de procedimiento o no tiene activo. Independientemente de si tiene uno o varios acreedores, los administradores deben solicitar la declaración de concurso (arts. 2, 3 y 5 TRLC). Ante esta situación Eel juez deberá acordar la conclusión (en su caso simultáneo a la declaración) y de extinción de la personalidad jurídica y cancelación registral.
Por otro lado, si nos encontramos ante una sociedad en extinción con activo residual y/o a la espera de activo sobrevenido: por un lado el RDRN de 14 de diciembre de 2016 admite que se practique una anotación preventiva de embargo sobre bienes inscritos en el Registro de la Propiedad a favor de una sociedad extinguida, acreditando que no ha sido objeto de liquidación concursal o, en caso contrario, que no se ha ordenado la reapertura del concurso; y por otro lado, el RDGRN de 30 de agosto de 2017: admite que, tras la conclusión del concurso, y ante la existencia de un activo residual realizable, la sociedad cancelada registralmente podrá acordar la disolución y nombrar liquidadores para proceder a la liquidación – societaria – de las operaciones pendientes. De igual modo, cabe preguntarnos si cabe la reapertura del proceso de liquidación societaria o la reapertura del concurso, esto es, si la sociedad declarada extinta y tras la cancelación de los asientos registrales aparece activo sobrevenido si tuviera un único acreedor la liquidación debería ser societaria, si hay varios acreedores por falta de activo suficiente lo que cabría es la reapertura del concurso a instancia de cualquier acreedor o a instancia de los liquidadores.
B) Solicitud, conclusión y declaración de concurso de una sociedad activa o en liquidación con un solo acreedor que dispone de activo suficiente para los gastos del procedimiento. En este supuesto la declaración de concurso voluntario o necesario, aunque exista un solo acreedor. Ahora bien, el juez tendrá que acordar la conclusión del concurso tras constatar la existencia de un único acreedor con la lista de acreedores. Por otro lado, se ha de destacar que no se producen los efectos del art. 485 TRLC, sino los generales del art. 483 TRLC, puesto que hay un único acreedor. Por tanto es posible que nos encontremos ante un callejón sin salida puesto que no se puede extinguir ni por vía societaria ni por vía concursal. Situación excepcional: Deberá admitirse la disolución, liquidación (parcial), extinción y cancelación registral de la sociedad con un solo acreedor. Sin perjuicio de la conservación de la personalidad jurídica por si apareciera activo sobrevenido.
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