Nos encontramos a tan solo unas semanas para que termine el plazo de moratoria concursal, a partir del día 30 de junio los administradores de las empresas que se encuentra en insolvencia actual o inminente tienen la obligación legal de solicitar el concurso voluntario en el plazo de dos meses desde que son conocedores del estado de insolvencia. Muchas fueron las empresas que se constituyeron antes de la crisis sanitaria de la COVID-19 con la ilusión de emprender nuevos proyectos y líneas de trabajo, sin embargo, todavía no contaban con la estructura empresarial y fondos económicos para poder hacer frente al «parón» social y económico generado por la COVID-19, provocando la paralización total de la actividad empresarial, sin que hasta la actualidad hayan podido recuperar un nivel de ventas que les permita hacer frente a sus obligaciones exigibles, con mayor motivo si durante los meses puntuales de la paralización solicitaron financiación económica careciendo en la actualidad de activos sociales suficientes para al pago de los pasivos existentes.
Para las empresas que se encuentran en la anterior situación, el vigente Texto Refundido de la Ley Concursal en sus artículos 470 a 472 (aunque también constaba regulado en el art. 176 bis de la derogada Ley Concursal) prevé que la conclusión por insuficiencia de masa pueda acordarse en el mismo auto de declaración de concurso – modalidad de archivo conocida como «archivo exprés» – o bien durante la tramitación del concurso cuando se revele que la masa activa no será presumiblemente suficiente para la satisfacción de los créditos contra la masa.
A continuación vamos a plantearnos algunas cuestiones relevantes sobre el archivo exprés que nos pueden resultar de interés:
¿Qué ventajas e incovenientes tiene el archivo exprés del concurso?
Sin duda, una de las principales ventajas asociadas al archivo exprés es el notable ahorro de costes que conlleva dado que la propia tramitación del concurso genera unos costes en forma de créditos contra la masa tales como los honorarios del Administrador Concursal, publicaciones registrales, honorarios de profesionales intervinieres, así como la posible existencia de otros créditos contra la masa preferentes a los gastos del procedimiento en el lado pasivo al tiempo de realizar el juicio comparativo, dado que estos costes no podrán ser atendidos por la inexistencia de activos libres para hacer frente a su pago en aquellos concursos donde se aprecia desde un principio que los únicos activos pertenecientes al deudor se encuentran altamente hipotecados, lo que genera que sea poco probable la existencia de sobrante, lo que justifica la conclusión del concurso a tenor del artículo 470 TRLC.
Otra de las ventajas es que la conclusión del concurso por insuficiencia de masa conlleva la extinción del deudor persona jurídica, a cuyo efecto se han librar los oportunos mandamientos para la cancelación de su inscripción en los registros públicos correspondientes. No obstante, se ha de tener presente que si una vez concluido el concurso restan bienes o derechos sin liquidar en el patrimonio de la sociedad extinta, el acreedor tiene la posibilidad de iniciar un procedimiento de ejecución singular contra la persona jurídica que se ha extinguido como consecuencia de la conclusión del concurso, a estos efectos, conserva su personalidad jurídica y la capacidad para ser parte demandada (STS de 24 de mayo de 2017) mediante la atribución de una «personalidad jurídica residual» a la sociedad extinta, que no desaparecerá del tráfico hasta que se hayan liquidado todas sus relaciones jurídicas y sus bienes (SAP de Barcelona de 20 de octubre de 2010; AAP de Barcelona de 9 de febrero de 2012, así como resoluciones de la DGRN de 27 de diciembre de 1999; de 29 de abril de 2011, de 17 de diciembre de 2012 y de 10 de marzo de 2017). En consecuencia, no impedirá impedirá la ulterior responsabilidad de la sociedad si después de formalizarse e inscribirse la escritura pública de extinción de la sociedad aparecieren bienes sociales no tenidos en cuenta en la liquidación (art. 398 LSC).
De igual modo, cabe destacar que no se cercena la posibilidad de posterior reapertura por la aparición de activos sobrevenido, dado que solo tiene lugar cuando aparecen nuevos bienes y debe ser promovida por los acreedores insatisfechos en el año siguiente a la fecha de la conclusión del concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa.
Por último, se ha de tener presente que desaparecen los límites al ejercicio de las acciones de responsabilidad frente a los administradores sociales, ya que dejarían de operar las restricciones o cortapisas que se establecen en el TRLC para alguna de estas acciones de responsabilidad, dado que a partir de la firmeza del auto de conclusión desaparecerán los singulares efectos que produce la tramitación del concurso sobre aquellas acciones (Arts. 136,1,2º, art. 138 y art. 139.1 TRLC).
¿Qué requisitos principales se han de dar para que el Juzgador acuerde el archivo «exprés»?
Normalmente, los Juzgados de lo Mercantil suelen ser prudentes a la hora de acordar en el mismo auto de declaración de concurso la conclusión del procedimiento, pues a la más mínima duda donde no se aprecie de manera evidente que la masa activa presumiblemente será insuficiente para la satisfacción de los posibles gastos del procedimiento, o que no se aprecie con claridad que no sea previsible el ejercicio de acciones de reintegración o de responsabilidad de terceros o la calificación del concurso como culpable, de manera automática dictan auto declarando el concurso voluntario acordando, entre otros, el nombramiento de un Administrador Concursal.
Por ello, se ha de probar por medio de documental en la misma solicitud de concurso la evidencia de lo anterior que vendrá reforzada con aquellas sociedades que no sean titulares de bienes inmuebles, que carecen de acreedores públicos (Agencia Tributaria y Seguridad Social), inexistencia de trabajadores y que evidentemente la tesorería actual sea escasa, siendo su situación patrimonial, por lo tanto, da de una imposibilidad de atender los créditos que se relacionan en la solicitud inicial.
A lo anterior habría que añadir evidentemente los requisitos regales del artículo 470 TRLC que supedita la procedencia del archivo exprés, como se ha comentado, a que no sea previsible el ejercicio de acciones de reintegración, de responsabilidad de terceros ni la calificación del concurso como culpable.
¿Qué alternativas tiene el acreedor insatisfecho cuando se acuerda la conclusión del concurso de la persona jurídica deudora?
- Reconocimiento de la personalidad jurídica residual de la sociedad deudora. La sociedad extinta puede ser parte demandada y también demandante sin que se precise la declaración de nulidad de la cancelación de los asientos registrales. A los efectos, si finalizado el concurso concluido por liquidación o insuficiencia de masa apareciesen nuevos bienes o derechos de la concursada, procederá la reapertura del concurso (art. 505 TRLC), además, los acreedores podrán solicitar la reapertura del concurso que se hubiese concluido por insuficiencia de masa activa con la finalidad de que se ejerciten acciones de reintegración o mediante la aportación de hechos relevantes para la calificación del concurso como culpable (SAP de Valencia de 23 de enero de 2017).
- Ejercicio de acciones encaminadas a obtener un pronunciamiento judicial que permita extender la responsabilidad a otros patrimoniales contractuales obligados como los de fiadores, avalistas, compañías aseguradoras y FOGASA, entre otros.
¿Para el caso de que queden activos por liquidar quien se encarga de la liquidación de la sociedad una vez concluido el concurso?
Si quedan activos por liquidar al tiempo del dictado del auto de conclusión de concurso por insuficiencia de masa, los actos de liquidación se realicen por el administrador/liquidador social, en virtud del reconocimiento de lo que se denomina «legitimación de residuo» en interpretación analógica del art. 400 TRLC. Ahora bien, se ha de tener presente que una vez que se han agotado todas las relaciones jurídicas activas y pasivas, el liquidador habrá consumado el proceso de liquidación societario, pero no deberá otorgar la escritura pública de extinción al haberla acordado previamente el juez del concurso (art. 395 TRLSC).
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Atentamente,
Latorre Luna Abogados.
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